Esta norma fue desarrollada po el Comité de Interpretaciones de las Normas Internacionales de Información Financiera, y emitida por el Consejo de Normas Internacionales de Contabilidad en noviembre de 2006.
El presente trabajo consiste en efectuar una serie de análisis de la Interpretación a los fines de evaluar el grado de correspondencia de la misma con la realidad jurídica en la República Argentina, con sus normas regulatorias de los Servicios, con los estudios que las distintas empresas de los sectores han realizado, a los fines de efectuar una contribución doctrinaria, dado la inminencia de entrada en vigencia de las normas internacionales en Argentina, en aquellas sociedades que están bajo el control de la Comisión Nacional de Valores, hecho que acontecerá el próximo 1° de enero de 2012. Más allá de la adopción de las Normas Internacionales en Argentina, el punto es si esta Interpretación refleja, en cuanto a las empresas vinculadas con el transporte y distribución de gas, la realidad jurídica y normativa de este sector de la economía en la República Argentina, frente al marco similar que habrán observados quienes redactaron esta Interpretación en el orden internacional.
Realizaremos el análisis, poniendo como foco del mismo, el servicio de transporte y distribución de gas natural previsto por la Ley 24.076.
Dentro de Antecedentes de la Interpretación, un inciso importante es el d) en la cual se menciona que "el operador está obligado a entregar la infraestructura a la concedente en unas condiciones especificadas al final del período del acuerdo, sin contraprestación o con una contraprestación pequeña, independientemente de cuál haya sido la parte que la haya financiado inicialmente"
Esta parte es bastante extraña a la realidad de los países latinoamericanos en la actividad de transporte y distribución de gas, específicamente en Argentina. En dicho contexto, es común que los servicios públicos requieren disponer de capitales intensivos, y que el principio jurídico que se preservará para las partes intervinientes (Estado y actividad privada) es el de la inexistencia de enriquecimiento sin causa, en caso que el operador esté obligado a entregar la infraestructura a la concedente, por cualquier razón que ello fuera, al final del período del acuerdo. Ello distaría mucho de ser sin contraprestación o con una contraprestación pequeña. Seguro que debería ser un precio justo, y que no debería dar lugar a enriquecimiento sin causa, tanto hacia el Estado como hacia la Licenciataria. En efecto, el precio del servicio de transporte y distribución que ha de ser pagado por el usuario del transporte o distribución, debe ser tal que recupere los costos de dichos servicios más un margen de utilidad, incluyendo como uno de los costos de dichos servicios, la amortización de los bienes de uso que considere la vida útil en función de la naturaleza de los bienes que integran dicha infraestructura, cuya vida útil es bastante más larga que el período legal del otorgamiento de la Licencia. Por lo tanto, en cualquier momento que hubiera que ceder la Licencia, con antelación al período marcado por la extensión de la vida útil de acuerdo a la naturaleza de los bienes, el monto mínimo que el Licenciatario debería percibir, de parte de quien sustituya a la Licenciataria, estaría dado por el valor neto de los bienes de uso (valor de origen menos amortizaciones acumuladas), o incluso, un valor superior, si el distracto se produce por culpa del Otorgante (valor libros o valor de tasación, el más alto). Y ello es así, además, en atención que las inversiones que van realizando las Licenciatarias quedan bajo su exclusiva cuenta y responsabilidad, es decir, no tienen de parte de la autoridad concedente, ningún pago por parte del Otorgante, ni de los usuarios del servicio, a lo largo de la vigencia de la Licencia. En otras palabras, los ingresos para la Licenciataria van a provenir de dos fuentes posibles: un precio por el uso del transporte o distribución, cuyo monto ha de permitir recuperar los costos de dicho servicio, y, entre ellos, la amortización de las inversiones incurridas por la Licenciataria, computadas en función de la vida útil considerando la naturaleza de los bienes utilizados. Y un precio de salida, en caso de ceder la Licencia, pagadero por otro ente privado que sustituya a la Licenciataria, o por el Estado, si por cualquer razón no hubiera oferentes para la continuidad de la Licencia, y que debe considerar esencialmente el costo de la inversión incurrida por la Licenciataria, y no recuperado a través del precio por el uso del transporte o distribución. En otras palabras, el precio de salida debe ser tal que permita el recupero del valor de origen de los bienes de uso (inversiones incurridas por la Licenciataria) menos las amortizadas acumuladas computadas hasta dicho momento de cesión de la Licencia.
Dentro del Alcance de la Interpretación, se aclara que la misma proporciona guías para la contabilización de los acuerdos de concesión de servicios públicos a un operador privado.
Muy claramente explicita en su punto 5, también del Alcance de la Interpretación que ésta se aplica a los acuerdos de concesión de servicios públicos a un operador privado si: a) la concedente controla o regula qué servicios debe proporcionar el operador con la infraestructura, a quién debe suministrarlos, y a qué precio; y b) la concedente controla, a través de la propiedad, del derecho de usufructo o de otra manera, cualquier participación residual significativa en la infraestructura final del plazo del acuerdo.
La Interpretación menciona que "para los propósitos de la condición 5. b) el control de la concedente sobre cualquier participación residual significativa debe restringir la capacidad práctica del operador de vender o pignorar la infraestructura, y debe conceder a la concedente un derecho de uso continuado a lo largo del período del acuerdo. La participación residual en la infraestructura es el valor corriente estimado de la infraestructura como si ya tuviera los años y se encontrara en las condiciones en las que se espera que esté al final del período del acuerdo".
Nótese que el punto 5 establece dos condiciones para que la Interpretación sea aplicable, separando una de la otra condición con la conjunción "Y" lo que signfica que tienen que llenarse las dos condiciones para que la Interpretación sea aplicable a los acuerdos de concesión de servicios públicos a un operador privado.
Creemos que para el caso del transporte y distribución, se cumple la condición 5a), pero no la 5b), por lo cual siendo una proposición que contiene dos condiciones conjuntivas, por tanto no sería aplicable la Interpretación para el tipo de explotación respecto a la cual estamos efectuando el presente análisis (transporte y distribución de gas). Por qué decimos que no se cumple la condición 5b)? Porque la propiedad le corresponde a la Licenciataria, al punto que en la realidad cotidiana de las empresas a cargo del transporte y distribución puede prendar los bienes de uso, en caso de requerirse financiamiento para llevar adelante el plan de inversiones significativas que normalmente encaran este tipo de explotaciones, y porque, además, al momento del cese de la Licencia, por cualquier causa que fuere, la Licenciataria procede a cobrar de la sustituta o del Estado en su defecto, un precio por las inversiones incurridas, no recuperadas a través del precio pagado por los usuarios del transporte o distribución, precio que, como hemos dicho en la realidad de la República Argentina, sólo permitirá recuperar, otros costos no vinculados con las inversiones en Bienes de Uso, más la amortización devengada por el lapso del período legal de la Franquicia, por los Bienes de Uso invertidos por la Licenciataria saliente.
Ahora bien, el artículo 4 de la Ley 24076 dice que el transporte y distribución de gas natural deberán ser realizados por personas jurídicas de derecho privado a las que el Poder Ejecutivo Nacional haya habilitado mediante el otorgamiento de la correspondiente concesión, licencia o permiso, previa selección por licitación pública. El Estado nacional, las provincias, por sí, o a través de cualquiera de sus organismos o empresas dependientes, sólo podrán proveer servicios de transporte y distribución en el caso de que, cumplidos los procedimientos de licitación previstos en la ley no existieren oferentes a los que pudiere adjudicarse la prestación de los mismos o bien si, habiéndose adjudicado tales servicios, se extinguiere la habilitación por alguna de las causales previstas en la misma y se diere aquella situación.
Según el Decreto 2255/92, reglamentario de la Ley, las licencias otorgadas no podrán ser objeto de rescate por la Administración. En las Reglas Básicas de la Licencia se establece que el Otorgante no tendrá la facultad de rescatar la Licencia antes de su vencimiento, o el de su prórroga, si ella correspondiere, sin perjuicio de las hipótesis de caducidad correspondientes.
El objeto de la Licencia consiste en el otorgamiento a la Licenciataria de la habilitación para la explotación del Servicio Licenciado. La Licencia se otorga a la Licenciataria con carácter exclusivo. La Licencia se otorga por un plazo de 35 años contados desde la Fecha de Vigencia. La Licenciataria tendrá derecho a una única prórroga de diez años a partir del vencimiento del Plazo Inicial siempre que haya dado cumplimiento en lo sustancial a las obligaciones que le impone esta Licencia.
La Licenciataria estará obligada a llevar a cabo, construir e instalar todas las Inversiones Obligatorias especificadas en dicho programa, cualquiera fuera su costo total.
Otras Mejoras y Mantenimiento: La Licenciataria deberá efectuar todas las mejoras y obras adicionales a los Activos Esenciales en tiempo razonable, así como reparar y mantener a los Activos Esenciales en buenas condiciones de operación, en tanto ello resulte necesario para prestar debidamente el Servicio Licenciado, incluyendo la reposición de aquellos Activos Esenciales que hayan llegado a fin de su vida útil, o que se destruyan. Estarán a cargo de la Licenciataria todas las reparaciones, sean ordinarias o extraordinarias, cualquiera sea la causa que las haga necesarias.
Esto significa que en la República Argentina no existe estrictamente como reza el párrafo 16 de la CINIIF 12 "un derecho contractual incondicional a recibir de la concedente, efectivo u otro activo financiero por los servicios de construcción, y que la concedente tenga poca o ninguna capacidad de evitar el pago, normalmente porque el acuerdo es legalmente exigible". Lo que existe es un derecho a que se le compense al momento de la cesión de la Franquicia, por parte de una entidad privada sustituta que se hace cargo de la Licencia, o por el concedente, en su defecto, por las inversiones efectuadas por la Licenciataria saliente que no han podido ser recuperadas a través del único ingreso existente a lo largo del lapso legal de duración de la Franquicia, pagado por los usuarios del servicio de transporte o distribución. No existe ningún cobro por los servicios de la construcción a lo largo del perído legal de la Licencia provenientes de la concedente, justamente porque lo construído por la Licenciataria es de propiedad de ella. El único servicio al cual tiene derecho a cobrar la Licenciataria, a lo largo del período legal de la Licencia, proviene del transporte y distribución de gas, y son los obligados a dicho pago, los clientes que requieren dicho servicio de transporte y distribución.
La Licenciataria no podrá disponer por ningún título, de los Activos Esenciales, gravarlos, arrendarlos, subarrendarlos o darlos en comodato, excepto de los bienes incorporados al Sistema de Gasoductos, después de la toma de posesión por ampliaciones o mejoras financiadas por la Licenciataria, los que se podrán gravar para garantizar créditos a más de un año de plazo, tomados para financiar ampliaciones y mejoras del Servicio Licenciado. La Licenciataria, como propietaria de los Otros Bienes, podrá disponer libremente de ellos, reemplazarlos o darlos de baja. Este derecho de la Licenciataria está limitado por su obligación de operar en forma eficiente, continua y regular del Servicio Licenciado.
El contexto legal y real en la República Argentina es tal que las empresas de transporte y distribución han pagado al concedente un precio inicial equivalente a los bienes de uso recibidos al inicio de la Licencia, y luego han continuado haciendo inversiones en bienes de uso, también a su propio cargo, a los fines de cumplir con las actividades previstas que permitan el transporte y distribución del gas, con la capacidad suficiente como para atender la demanda de los clientes de dichos servicios de transporte y distribución. Las empresas prestadoras del servicio de transporte y distribución han podido lograr las financiaciones necesarias para encarar dichas inversiones relevantes adicionales de capital intensivo, cediendo en garantía o constituyendo gravámenes reales sobre dichos activos de propiedad de la Licenciataria. La Licenciataria puede disponer libremente de ellos, reemplazarlos o darlos de baja. Este derecho está limitado por su obligación de operar en forma eficiente, continua y regular el servicio de transporte y distribución de gas.
La Licencia se extinguirá: por el vencimiento del plazo inicial,o, en su caso, del de la prórroga; por caducidad declarada por el Otorgante; por renuncia de la Licenciataria; por renuncia por incumplimiento del otorgante.
Derechos de la Licenciataria: A la fecha de la extinción de la Licencia, la Licenciataria tendrá los siguientes derechos:
En todos los casos, excepto cuando mediare incumplimiento del Otorgante, tendrá el derecho que se le pague el menor de los dos montos siguientes: i. el valor de libros neto de la amortización acumulada, de los Activos Esenciales más las inversiones realizadas por la Licenciataria (también neto de las amortizaciones acumuladas); ii. el producido neto de la Nueva Licitación.
En caso que hubiera existido incumplimiento de la Otorgante en relación a la Licenciataria, la Licenciataria tendrá el derecho al valor más alto de los dos siguientes valores: el Valor de libros o el Valor de tasación.
En el caso que la Licenciataria, teniendo derecho a ello, hubiese ejercido la Opción, o, habiendo gozado de la prórroga, la evaluación de su desempeño por la Autoridad Regulatoria, hubiere sido satisfactoria, la Licenciataria tendrá derecho: i. a participar en la nueva licitación; ii. a que se compute como su oferta en la Nueva Licitación, un precio igual al Valor de Tasación. iii. A igualar la mejor oferta presentada por terceros en la Nueva Licitación, si superara su oferta realizada. iv. Si no quisiera igualar la mejor oferta, deberá recibir la Licenciataria, el Valor de la Tasación, quedando el exceso pagado por el tercero a favor del Otorgante.
En la Nueva Licitación, si la Licenciataria resultara adjudicataria, sólo deberá pagar una suma igual al exceso, si lo hubiere, de su oferta por sobre el Valor de Tasación.
La CINIIF 12 plantea explícitamente una serie de Problemas, para, seguidamente, explicitar los Acuerdos.
Respecto al Tratamiento de los derechos del operador sobre la infraestructura, en el párrafo 11 se menciona que las "infraestructuras que entran dentro del alcance de esta interpretación no deben ser reconocidas como elementos de propiedad, planta y equipo del operador, porque el acuerdo contractual de servicios no otorga el derecho a usarlas. El operador tiene acceso a la operación de la enfraestructura para proporcionar el servicio público en nombre de la concedente, de acuerdo con los términos especificados en el contrato."
Nuestra opinión es que las Licenciatarias del servicio de transporte de gas y distribución no están incluídas en el alcance de esta Interpretación, por cuanto el operador tiene la propiedad y el derecho de usar los elementos de propiedad, planta y equipo a los fines de la prestación de los servicios de transporte y distribución. El objeto de la Licencia consiste en el otorgamiento a la Licenciataria de la habilitación para la explotación del Servicio Licenciado, es decir, prestar el servicio de transporte y distribución de gas. La Licencia se otorga a la Licenciataria con carácter exclusivo. El Otorgante no tendrá la facultad de rescatar la Licencia antes de su vencimiento, o el de su prórroga, si ella correspondiere, sin perjuicio de las hipótesis de caducidad correspondientes.
Dichos Activos Esenciales, en la República Argentina, fueron adquiridos en el momento de las privatizaciones en la década del año 1990, pagando un precio, en una licitación pública que implicaba el mejor precio fruto de una licitación pública por los gasoductos que existían a cargo de una Empresa del Estado, y cuyo fraccionamiento en distintas partes, a los fines de la licitación, dieron origen a distintas empresas privadas encargadas del transporte y de la distribución del gas.
La Licenciataria deberá efectuar todas las mejoras y obras adicionales a los Activos Esenciales en tiempo razonable, así como reparar y mantener a los Activos Esenciales en buenas condiciones de operación, en tanto ello resulte necesario para prestar debidamente el Servicio Licenciado, incluyendo la reposición de aquellos Activos Esenciales que hayan llegado al fin de su vida útil, o que se destruyan. Estarán a cargo de la Licenciataria todas las reparaciones, sean ordinarias o extraordinarias, cualquiera sea la causa que las haga necesarias.
Las ampliaciones y mejoras que la Licenciataria incorpore al Sistema de Gasoductos, devendrán ipso jure de propiedad de la Licenciataria a partir de tal incorporación, quedando también ipso jure sujetas a las mismas reglas que los Activos Esenciales, en cuya definición serán incluídas a partir de tal incorporación.
Se exceptúa de la prohibición de que la Licenciataria no podrá disponer por ningún título de los Activos Esenciales, gravarlos, arrendarlos, subarrendarlos o darlos en comodato, a los bienes incorporados al Sistema de Gasoductos, después de la toma de posesión, por ampliaciones o mejoras financiadas por la Licenciataria, los que se podrán gravar para garantizar créditos a más de un año de plazo tomados para financiar ampliaciones y mejoras del Servicio Licenciado, todo ello es un testimonio claro de una realidad en Argentina, que no se compadecen con la descripción hecha en la Interpretación de la CINIIF 12.
La Licenciataria, como propietaria de los Otros Bienes, podrá disponer libremente de ellos, reemplazarlos o darlos de baja.
Este derecho de la Licenciataria está limitado por su obligación de operar en forma eficiente, continua y regular del Servicio Licenciado, pero ello no le quita las características, la funcionalidad y la posibilidad de usar los bienes de uso, y de recuperar un precio equitativo por los bienes de uso en caso que por cualquier motivo se produjera la cesión de la Licencia.
Un punto importante a destacar es que al extinguirse la Licencia, y siempre que no hubiere resultado adjudicatario en la Nueva Licitación, la Licenciataria debeá entregar al Otorgante, o a quien ésta indique, los Activos Esenciales, libres de toda deuda, gravamen o embargo. A tal efecto la Licenciataria se obliga a suscribir toda la documentación y realizar todos los actos que pudieren resultar necesarios para implementar la cesión de los bienes o Activos Esenciales.
Como se dijo anteriormente la Licenciataria tiene el derecho, en el momento de la extinción de la Licencia, en todos los casos, excepto cuando mediare incumplimiento del Otorgante, a que se le pague el menor de los dos montos siguientes: i. el valor de libros neto de la amortización acumulada, de los Activos Esenciales más las inversiones realizadas por la Licenciataria (también neto de las amortizaciones acumuladas); ii. el producido neto de la Nueva Licitación.
En caso que hubiera existido incumplimiento de la Otorgante en relación a la Licenciataria, la Licenciataria tendrá el derecho al valor más alto de los dos siguientes valores: el Valor de libros o el Valor de tasación.
La Interpretación de la CINIIF 12 trata los Servicios de construcción o de mejora, generando un tratamiento contable propuesto, que a nuestro juicio no se compadece con la realidad del negocio del transporte y distribución en la República Argentina, en el análisis que nos ocupa en cuanto a la actividad de transporte y distribución del gas.
La Interpretación de la mencionada CINIIF 12 establece que si el operador proporciona servicios de construcción o de mejora, la contraprestación puede consistir en derechos sobre: a) un activo financiero ó b) un activo intangible.
El apartado 16 de la Interpretación establece que para reconocer por parte del operador un activo financiero, es porque el operador tiene un derecho contractual incondicional a recibir de la concedente, o de una entidad bajo la supervisión de ella, efectivo u otro activo financiero por los servicios de construcción, y que la concedente tenga poca o ninguna capacidad de evitar el pago, normalmente porque el acuerdo es legalmente exigible. Como hemos visto anteriormente, no existe en el régimen legal vigente para las empresas de transporte y distribución de gas, en la República Argentina, un derecho contractual incondicional de la Licenciataria, a recibir de la concedente, o de una entidad bajo la supervisión de ella, efectivo u otro activo financiero, como compensación de las inversiones realizadas y su monto total correspondiente, ni bien concluídas, simplemente porque el esquema normativo de Argentina dice claramente que estarán a cargo de la Licenciataria, todas las reparaciones, sean ordinarias o extraordinarias, cualquiera sea la causa que las haga necesarias. El único ingreso económico que existe para las empresas de transporte y distribución de gas proviene de los clientes de éstas, que son los que contratan a las empresas mencionadas, el transporte y la distribución, pagando por ello un servicio de transporte o de distribución que recupera los costos de los mismos, entre ellos, las amortizaciones de los bienes de uso, equivalentes al consumo o deterioro de los bienes de uso por el transporte y distribución, por el lapso de amortización equivalente al período legal de la Licencia, en relación a un lapso mayor determinado por el de la duración real, en función de la naturaleza de los bienes.
Como ya fue dicho, si existieran activos como bienes de uso, fruto de construcciones y mejoras, y los mismos no estuvieran totalmente amortizados en el momento de la cesión de la Licencia, ello dará lugar a una compensación equitativa por parte del nuevo responsable de la Licencia.
En el apartado 17 de la Interpretación de la CINIIF 12 se menciona que el operador debe reconocer un activo intangible en la medida en que reciba un derecho (una licencia) a efectuar cargos a los usuarios del servicio público. El derecho para efectuarlos no es un derecho incondicional a recibir efectivo, porque los importes están condicionados al grado de uso del servicio por parte del público. En nuestra opinión, en lugar de exponerse como activo intangible, todos los activos fijos de infraestructura son activos tangibles, propios de su consideración como Bienes de Uso. El objeto de la Licencia consiste en el otorgamiento a la Licenciataria de la habilitación para la explotación del Servicio Licenciado. La Licencia se otorga a la Licenciataria con carácter exclusivo. La actividad de las empresas de transporte y distribución de gas, es la prestación de un único servicio, que es el transporte y distribución de gas. Para ello cuenta con activos fijos o bienes de uso, que adquiere inicialmente, o a posteriori a lo largo del lapso legal de la Licencia. Dichas inversiones son hechas por su cuenta y orden, por parte de la Licenciataria, a los fines de cumplir eficientemente el servicio por transporte y distribución.
Por tanto, nuestra conclusión es que no corresponde sea aplicable la Interpretación CINIIF 12 Acuerdos de Concesión de Servicios, por no reflejar la realidad jurídica y de negocio en la República Argentina, determinado por la existencia de un único servicio que es el transporte o distribución de gas. Todas las inversiones en bienes de uso, inicial y adicionales a lo largo del período legal de vigencia de la Licencia, son hechas con cargo a la Licenciataria, con el objeto de estar en condiciones de satisfacer en forma eficiente el objeto de transporte y distribución. Dichas inversiones son de propiedad de la Licenciataria. Este derecho está limitado por su obligación de operar en forma eficiente, continua y regular el servicio de transporte y distribución de gas.
La Licenciataria no tiene un derecho contractual incondicional de recibir de la concedente, o de una entidad bajo la supervisión de ella, efectivo u otro activo financiero por los servicios de construcción, ni la concedente tiene poca o ninguna capacidad de evitar el pago, por cuanto no hay un acuerdo exigible que implique la posibilidad de facturar periódicamente con cargo a la concedente, a medida que se van ejecutando las inversiones mencionadas.
Las ampliaciones y mejoras que la Licenciataria incorpore al Sistema de Gasoductos, devendrán ipso jure de propiedad de la Licenciataria a partir de tal incorporación, quedando también ipso jure sujetas a las mismas reglas que los Activos Esenciales, en cuya definición serán incluídas a partir de tal incorporación.
Consecuentemente, tampoco corresponde que dichas inversiones sean expuestas como Bienes Inmateriales. Corresponde sean incluídas en el capítulo de Bienes de Uso, por participar de todas las características de aquellos bienes tangibles, de propiedad de las empresas de transporte y distribución, cuyo uso contribuye al cumplimiento del objeto único de las empresas mencionadas, que es el de prestar el servicio de transporte y/o distribución de gas.
Miguel Angel Di Ranni
Diciembre 08 de 2011